论银行抵押贷款中存在的风险及其防范

论银行抵押贷款中存在的风险及其防范

贷款业务作为商业银行的核心资金业务，在商业银行营运风险控制及防范过程中，应尤其重视对贷款业务的风险防治。贷款风险是指借款人与贷款人在整个借贷过程中，因为合同或非合同的诸多因素影响，导致贷款人无法正常收回本息的可能性。银行在办理贷款业务时，为了防止借款人无法偿还本息的风险，通常要求其提供担保，如保证、抵押、质押等，实践中最常采用的方式是抵押贷款。银行利用抵押担保保全银行债权得到了较好的效果。抵押贷款业务，作为银行主要的融资业务，因其贷款数额较大、时间较长，在我国个人与企业中普遍存在。尽管我国内地出台了《物权法》、《担保法》及其司法解释、《城市房地产管理法》等多个法律，抵押贷款中仍然存在着诸多法律风险，如抵押物风险、抵押权风险等，所以要求银行在抵押贷款时，谨慎贷前审查，做好贷中追踪等手段，防范风险，减少损失。

一、抵押贷款合同的一般制度

（一）关于抵押合同的生效要件

根据《物权法》第一百七十九条的规定，即“抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保制度。”[在抵押担保法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人叫抵押人，接受抵押财产的叫抵押权人，提供担保的财产叫抵押物。在银行参与的抵押担保法律关系中，银行一般为抵押权人，借款人或者其他第三人为抵押人。

抵押合同是双方当事人为担保主债权而签订的合同，其成立与生效除应遵守一般合同规定外，还有着特殊的规定。

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1、抵押主体的适格性

商业银行在办理抵押贷款业务中，必须严格审查抵押人的民事行为能力，及抵押人对抵押物的所有权或使用权等处分权限，以确保抵押关系合法有效。

（1）抵押人应具备相应的民事行为能力

抵押是一种处分财产的法律行为，而非一种纯粹的受利益的行为，因而，抵押人必须具备相应的民事行为能力。由于抵押合同一般涉及较大数额的借贷关系，对于抵押人为自然人的情况下，一般要求其具备完全民事行为能力。

当抵押人为非自然人时，应该具有法人资格。因此，企业法人职能部门不能作为抵押贷款人，但是并非所有的非法人都不能作为抵押人。根据现行法律规定有三种例外：一是无法人资格的企业分支机构在授权范围内；二是国家机关不得作为抵押人，除经批准为使用外国或国际经济组织贷款进行转贷的除外；三是外学校、医院等公益机构作为抵押人时，不得将其教育、医疗等公益设施作为抵押。

（2）抵押人对抵押物应享有充分的处分权

抵押是抵押人以自己的财产为债权设定担保，当债务人不履行或不完全履行债务时，抵押权人有权依据法律规定对抵押物优先变价受偿。所以，不论是借款人以自己的财产设定抵押，或其他第三人以其财产为债务人设定抵押，都必须对抵押物享有充分的处分权。若抵押人对抵押物不享有处分权，除了涉及对财产所有权人的侵权外，还会导致抵押关系无效。根据最高人民《关于贯彻执行<中华人民共与国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十三条第一款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”所以，商业银行在办理抵押贷款业务中，必

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须要求抵押人提供自己享有处分权的财产作为债权的担保。

2、抵押物的合法性

抵押权是一种担保物权，抵押人提供的抵押物必须合法合规，根据《担保法》、《物权法》相关规定，抵押物可以是动产，也可以是不动产。同时，抵押物在必要时需要交换以实现其价值，所以抵押物必须具有特定性，是客观真实存在的具有交换价值与可让与性，能在登记机关登记公示的物品。某个财产就算具备了上述特征，也不能当然的成为抵押物，还必须符合《物权法》就抵押物的相关规定。

3、抵押合同的形式与内容

（1）抵押合同的形式

抵押合同作为一种担保合同，其签订的形式应符合相关特殊规定。根据《物权法》一百八十五条与《担保法》第三十规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此，抵押合同是一种要式合同，应有严格的书面形式。如果当事人之间缺少书面合同，可推定抵押关系无效。抵押合同的签订，可以是在主合同中约定具有抵押担保内容的条款，也可以是双方当事人为设定抵押权而专门达成的书面协议，还可是交往中具有抵押担保内容的信函、 等文件。那么，如果当事人之间没有书面抵押合同，但抵押行为已经全部或部分履行，此时的抵押关系效力如何？根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”此条是对法律明文规定的要式合同，当事人却没有书面形式的合同的效力认可。抵押合同作为民事合同，也应遵循此规定，所以，当事人签订抵押合同，有时尽管没有书面合同，但是一方或双方当事人已履行主要义务，如抵押人已将抵押物向登记机关办理了抵押登记，抵押权人即银行已经将贷款划拨到借款人账户，此时可认定双方已履行合同相应的主要义务，抵押关系成立，抵押合同有效。

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（2）流质条款的效力

所谓流质条款，是指在抵押权人与抵押人在订立合同中约定如果在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 《物权法》与《担保法》都作出相关规定禁止抵押合同中适用流质条款，一方面是因为这种约定违背了抵押权作为抵押物变价权的性质，另一方面是这种约定不利于保护债务人以及债务人的其他债权人的合法权益。其次，流质条款无效，是指条款本身无效，而非指整个抵押合同无效，流质条款无效的根本原因不是约定的内容，而是其约定的时间。若双方当事人在债务履行期限届满后债权未清偿前，约定抵押权人以一定的价格取得抵押物所有权，此时这样的约定就是有效的，当然这样的条款严格意义上讲不属于流质条款。

（二）抵押登记的效力问题

抵押登记，是指由主管机关根据当事人的申请，依法在登记薄上就抵押物的抵押权状态予以记载的行为。抵押登记是一种权利登记，涉及到的是当事人的抵押权归属等问题而非财产登记。抵押权是一种物权，其设立、变更、消灭等物权变动，必须采取公示方式让第三人知晓，以保护交易安全与避免侵害第三益。各国普遍以动产交付，不动产登记为公示方式，由于抵押权是一种不转移物的占有而设立的一种物权，因而即使是动产也不能采取交付方式公示。所以登记成立抵押贷款中唯一的公示方式。

抵押登记的效力，是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。各国法律普遍有三种主张，即登记对抗主义、登记生效主义与混合主义。我国《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”第一百八十：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产

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经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可知，我国采取的是混合主义，法律规定必须登记的财产，只有在办理了相关登记时抵押权才成立；其他财产，如船舶、汽车等登记仅是对抗第三人的要件，不影响抵押权的成立。

抵押登记不仅影响到抵押权的效力问题，同时也是抵押合同当事人的一项义务，所以商业银行在办理抵押贷款时，应及时与抵押人到主管机关办理相关登记手续。在没有办理登记手续的情况下，不影响原抵押合同的效力，但会导致违约责任的出现。

商业银行应注意抵押登记的时间，内容是否正确属实等情况。为防止其他权利人先登记，而影响自己抵押权，银行应在签订合同之后，及时办理登记并将抵押物的真实情况准确记载。切实采取抵押登记失败后的补救措施防范损失。

（三）抵押权的实现

1、实现的先决条件与方式

抵押权的实现，是指抵押权人在债务人不履行到期债权时，为保障自己的债权的实现，对抵押物进行处分，以满足其权利要求的行为。抵押权人实现抵押权应具备一定的条件：一是抵押权合法有效。即要求主债权合同有效，债权债务关系成立，抵押合同当事人意思表示真实，自愿签订抵押合同，抵押物合法并办理了相关登记。二是债务人在清偿期届满时未履行债务。主债权合同清偿期届满，债务人应履行完还债义务，相反则对债权构成威胁。若债权人有证据证明债务人无法履行其义务，可以预期违约为由在期满前要求其还债。三是债权人的债权未得到有效清偿。如果因某些原因致使债权消灭，则债权人无权行使债权。

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抵押权在实现时，一般先由当事人自愿协商，协商未果时可诉至，不管是自愿协商或诉讼，实现方式都为折价、拍卖、变卖，由于法律没有“其他实现方式”的兜底条款，所以银行不宜采取其他方式实现抵押权。

2、抵押物清偿

当抵押物以折价、拍卖、变卖等方式取得变价款时，该变价款如何清偿债权，当事人有约定的从约定，没约定或约定不明时，从法律规定，清偿顺序为实现债权的费用、利息、主债权。当抵押物的变价款不足以清偿债权时，根据《物权法》第一百九十规定 ：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”此时应结合相关法律与实际情况分三种情况处理。

（1）数个抵押权并存。由于法律只禁止重复抵押，并没有禁止再抵押，所以当一财产以其剩余价值再抵押时，就会出现数个抵押权并存的情形。根据《物权法》第一百九十九条的规定：“ 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”出现同一财产上数个抵押权并存时，按此规定清偿。

（2）同一财产上存在数个担保物权。当同一抵押财产上同时有数个具有担保物权性质的债权时，各个债权的应如何受偿？即留置权、抵押权与质权的清偿顺序。留置权作为我国唯一的法定担保物权，享有当然的优先性。这里主要谈谈抵押权与质权的受偿顺序，根据《物权法》相关规定，可知抵押权与质权同属于约定物权，两者之间没有当然的谁优先谁次后的关系，但是根据物权具有优先性原则可推知，先设定的约定担保物权优先受偿。在根据登记的担保物权具有公示力与对抗效力可知，已登记的担保物权优先受偿，登记在先的优先受偿。从这个原理，自然可知抵押权与质权的受偿顺序了。

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（3）抵押权与优先权并存，除法律、法规特别规定外，优先权优先受偿。同时，由于实践中，各个债权到期的时间并不一致，其清偿顺序应适用相关法律规定，《关于适用<中华人民共与国担保法>若干问题的解释》第七十的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押权价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实行后的剩余价款应予以提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”此规定专门针对这种情况，给出了具体的操作办法。

二、有关一般抵押权抵押物的风险问题及其防范

（一）抵押权与租赁权竞合的风险及防范

当同一财产存在抵押权与租赁权竞合，两者的关系对于抵押权的实现至关重要，根据《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 由此法律规定可知，存在先抵押后租与先租后抵押两种情况。如果在某一抵押物上设定抵押时就已经存在租赁关系， 可参照使用“买卖不破租赁”的原则 ，租赁权不受抵押权影响；如果先设定抵押权，那么不论租赁期限如何，都不影响抵押权。

根据法条可知原租赁关系不受后设定抵押权的影响，这就意味着银行在实现抵押权时有很大的障碍，如果承租人既不解除租赁合同，又不行使优先购买权，那么银行就只能等租赁期限届满之后行使抵押权，或者在变现抵押物时，由于存在租赁关系而难于实现。这就要求银行在签订抵押贷款合同时，做好充分的贷前审查工作，查清抵押物的权属，实务状况及是否存在租赁关系。实务中，就查清抵押物是否存在租赁关系很困难，一方面由于法律没有对租赁登记严格规定，如果抵押人刻意隐瞒抵押物的真实状况，银行就其租赁状况难以查明；另一方面，如果抵押人与承租人恶意串通，倒签合同，在抵押权实现时签订一份租赁在前的合同，银行就其恶意串通与倒签合同举证困难。要防范这类风险，

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光靠银行的贷前审查远远不够，这还得依靠相关立法与加以规制。

如果银行不得不接受已经存在租赁关系的抵押物，必须谨慎对待，认真审查租赁合同，特别是租赁期限条款。《合同法》第二百一十五条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁……”若存在这种情形，银行应尽快与抵押当事人协商变更租赁期限，使其被抵押期限所包含，或者要求对方解除租赁关系。

（二）抵押权优先性的及银行的相关风险防范

抵押权作为一种担保物权，与一般债权相比具有优先受偿性。

抵押权的优先性，是相对的优先性，当存在法律、法规特别规定的情形下，抵押权的优先性将受到，即其他权利优于抵押权先受偿。这种特别规定一般包括如税权等法定优先权与留置权。为防范于未然，银行在办理抵押贷款的时必须做好贷前审查、贷中追查、贷后检查等工作，查清抵押财产的权属状况、是否已设立抵押登记或者是否存在法律规定的其他优先受偿的权利等。例如税务机关的税权，属于法定优先权，如果抵押人在向银行办理贷款抵押前，已经拖欠税款，那么税权优先于抵押权，在抵押物变价清偿的时候，税务机关的税权优于银行的抵押权受偿。如果抵押人所欠税款是在向银行办理抵押贷款之后发生的，那么税权不影响银行的抵押权。所以商业银行在办理抵押贷款的时候必须做好贷前审查工作，查清所抵押财产是否具有完税凭证，如果没有应当要求抵押人另外提供抵押物或其他担保。

（三）与抵押物有关的一般风险及防范

银行在签订抵押贷款合同时，一般会对抵押物的性质，权属以及价值等作详细的记载，但是尽管如此，有关抵押物的风险还是防不胜防。这主要是由于银行内部管理的缺失与市场、以及抵押人

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所引起的风险。

1、权属不明与重复抵押

抵押人应对抵押物享有处分权，以自己不具有处分权或管理权的财产设定的抵押，抵押关系无效。如果抵押人虚造产权证书而银行没有切实查证，银行就会导致自己的抵押权落空。

重复抵押在我国是严格禁止的，即在已设定抵押财产上，重复抵押。重复抵押不仅导致抵押关系无效，而且会导致银行的信贷资金回收困难，增加金融风险。为避免风险，银行除了做好内部控制与审查外，可以与其他各个银行之间建立信息共享制度。

2、抵押物价值变化引发的风险

抵押物的价值不是一层不变的，随着市场经济的发展，其价值也随之变动。如果抵押物贬值，则不能全额担保银行的债权。再者，抵押物在使用过程中，由于抵押人或第三人的原因，可能导致其毁损、减值甚至消灭等风险。为了防止抵押物价值风险，银行应建立有效的追中制度，在抵押物登记后随时监控抵押物的状况，一旦出现价值减少，立即要求抵押人提供足额的担保，或提前实现抵押权。

3、抵押物实现中的风险

前面谈到了抵押权实现的一般法律制度，那么抵押物在实现中又会引发哪些风险及如何防范呢？首先，由于大多数银行缺乏专门的抵押物管理制度与人才，过度依赖评估机构。一方面无法对评估结果提高专业的修正调整以提高抵押保障性；另一方面，缺乏在抵押物管理工作中的重估能力，无法及时判断抵押物价值变化。由此引发虚假评估等风险。其次，可能出现抵押物无法变现的情况，《关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必须的居住房屋，人民可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”[现实中，大多数抵押贷款的都是

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以自家唯一的房屋作抵押，所以银行的抵押权在实现时，若与对方不能达成协议而诉至，即使在胜诉的情况下，也很难实现抵押权。最后，由变现的繁琐性引起的风险。虽然法律规定了抵押权实现的方式，但由于市场的不稳定，变现渠道窄，法规不完善等导致变现困难。另外，由于银行信贷人员缺乏相关知识，无力经营管理抵贷资产，存在由于监督管理不严导致的抵贷资产流失的风险。因此，银行不但要做好相关的制度管理，还应提高工作人员的整体素质。

三、最高额抵押贷款的风险与防范

（一）最高额抵押贷款的特殊性

根据《物权法》的规定，即“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”根据定义可知，最高额抵押权与一般抵押权相比除具有优先受偿权外，还具有特殊性。首先，最高额抵押所担保债权的未来性，并非像普通抵押担保的是已然发生的确定的债权。其次，担保债权的不确定性，债权是否发生及其数额在决算期前都是不确定的。最后，设定抵押的债权有最高额，由于抵押物价值是确定的，不能以确定价值的抵押物来担保将来发生的不确定的无限的债权，所以银行为避免权益受到损害，必须对抵押担保的将来发生的债权做一个最高的数额。

（二）最高额抵押贷款的风险与防范

1、关于最高额抵押所担保的债权范围与最高限额的风险及防范

最高额抵押所担保的债权范围，其实质就是担保债权的最高额度，担保债权的最高额度是抵押权最终承担担保责任的最高限额也是确定抵押物担保范围的标准。我国法律关于最高额是指本金最高限

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额还是债权最高限额没有专门的规定，有人认为，此处的最高限额应该是本金最高限额，本金以外的利息、违约金等，并不当然的为抵押权所及，只有当本金在最高限额内时，本金以外的利息、违约金等为抵押权所及。有人认为此处的最高限额是指债权最高限额，即所担保的债权，除了本金即主债权外，还包括利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。对于这种法律没有特别规定的事项，众说纷纭，那么商业银行在于抵押人签订最高额抵押贷款时，必须对最高限额的理解做出特别规定，以避免歧义理解的纠纷。

2、关于决算期的风险与防范

决算期，是指合同当事人就抵押贷款数额结算的到期日。由于最高额抵押的特殊性，借款数额只有在决算期至才能确定，所以在最高额抵押贷款合同中，银行必须明确约定决算期。银行除了在合同中对决算期作出明确约定外，还应注意决算期确定的法定事由，规定，即“……2、新的债权不可能发生；3、抵押财产被查封扣押；4、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销……”如果法定的决算事由出现，而决算期未至，银行应及时停放贷款。

在银行抵押贷款中，新债权不再发生主要是由于“最高额抵押关系的基础法律关系消灭”，如借款人的严重违约行为，导致借款合同解除。实务中，最高额抵押贷款往往出现在决算期未至，而借款人出现无法还贷，银行却苦于决算期未至不能确定债权的情形，那么银行在具体实务操作中，为避免风险，可与当事人约定每笔借款期限在决算期内。若出现单笔违约时，银行可援引此法规确定债权数额。或者银行可以约定“当借款人严重违约时，其他未到期借款提前到期”，从而以借款不可能发生为由确定借款最高额，实现抵押权。

银行再次放贷时，除了审查借款人、抵押物状况外，还应注意决算期是否将至。若已临至警界线，且随时间发展呈现决算期届至时，本息债权总额将突破最高限额的状态，则应及时发出警示并停止发放新的贷款。建立一种临界警示机制，防止债权总额超过最高限额。

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3、抵押物被依法查封、扣押等银行存在的风险与防范

最高人民《关于适用<中华人民共与国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”由此可知，当最高额抵押物被依法查封、扣押后，银行继续发放的贷款不再属于最高额抵押担保范围。这种贷款发放中的风险是很多银行最容易忽视的，所以银行在贷款业务中，不仅要做好贷前审查，也应谨慎对待贷款中隐含的风险。

虽然法律规定人民等相关执行部门，在对最高额抵押物实行扣押、查封或受理破产申请之后应将相关事项通知银行。但是实务中，存在怠于通知，或者仅通过相关登记部门协助通知等现象导致银行并不知晓抵押物被扣押等真实情况。所以银行应在发放首笔贷款时，到登记主管部门查询抵押物状况。再者，银行在合同约定的决算期与最高限额范围内，发放除首笔贷款以外的某笔贷款时，应主动到登记部门了解抵押物的真实情况并实地查证，是否有被查封、扣押或抵押物毁损减值或债务人破产等情况，确定抵押物没有瑕疵后，继续放款。

4、存在的其他风险与防范

商业银行在办理最高额抵押贷款时除了注意上面所讲的最高额抵押贷款的风险外，还应注意相关法律规定，以避免自己的权益受损。具体应注意一下几点：

第一，根据《关于适用<中华人民共与国担保法>若干问题的解释》第八十三条第二款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”所以商业银行为了避免贷款额超出最高限额而得不到抵押担保保全，应该在贷款发放中审查已发放贷款数额，在未超过限额的情况下才可以继续发放贷款。

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第二、最高额抵押担保中，在抵押合同签订时，主债权合同没有订立。前面在抵押登记中所讲的，抵押登记在抵押担保中有很重要的作用，然而登记机关在没有主合同的情况下是不予以办理抵押登记的。面对这种情况，银行可以与借款人签订一份授信合同，约定授信的金额与有效期，并在合同中明确约定，授信合同是主合同的组成部分。

四、结语

抵押贷款风险在整个银行的营运风险中有着最要的地位。抵押贷款风险的成因是多方面的，有中国经济市场的不健全、银行业监管不充分、国家不到位等宏观原因，也有商业银行内部控制不足、抵押贷款人引起的抵押风险。面对诸多不可避免的抵押风险，银行应及时采取有效的防范措施，最大限度地降低风险，最大程度地保障银行利益。

参考文献

[1]田建华，《金融权益法律保障》，中国金融出版社1999年9月版。

[2]张天瑜等，《商业银行法律运用》，中信出版社2000年12月版。

[3]法律出版社法规中心编，《金融纠纷处理依据小全书》，法律出版社2007年1月版。

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