经济法期末论述题

我国的反垄断法于2008年8月1日实施，已经运行了近两年的时间了，对于一个市场经济国家，反垄断法在其经济立法中，起无可比拟的作用。我国的反垄断法站在他人的肩膀上，它在很多的方面借鉴了发达国家和地区的经验，比如美国和欧盟的经验，但另一方面，我国反垄断法与其他国家几十年执法经验累积起来的法律法规相比，就显得有点不足。以下介绍几点不足之处。

首先，我国反垄断法研究的论著介绍外国的多，联系我国实际的少。对国外反垄断法理论和实践进行研究是极为必要的，但研究的基本目的是要为我国反垄断立法及其以后的实践奠定理论基础。因此，在对相关法律制度及其理论进行研究的过程中必须紧密联系我国的经济生活和法制建设的实际。

其次，研究无论是在广度上、还是在深度上都明显欠缺，尽管我国反垄断法研究的理论框架已初步确定，但我国学者进行研究时所涉及的面较窄，许多问题没有人做专门研究或在研究时很少涉及，对许多概念的解释也过于弹性化，从而不利于人们守法。 这要求我国在未来要继续完善反垄断法，鼓励、促进和引导学者进行深入的研究反垄断法所涉及的各方各面。

第三，反垄断法律制度及其理论研究与相关经济理论及其实证研究是紧密联系在一起的。仅仅从“法”到“法”似乎无法对反垄断法相关制度进行深入的研究，因此要大胆地运用经济学中地理论成果。

第四，没有形成一个系统和完整的反垄断体系。作为反垄断法实体法的三大支柱的：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并，我国都没有完善的规定。如：中国没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。就如微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但就是由于中国反垄断法的不完善，中国消费者只能接受不合理的价格。

第五，对滥用行政权力竞争的行为制裁不力。由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为的市场主体，即便是企业间的竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。

第六，中国目前缺少一个和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业竞争的行为作斗争，而且还要同滥用行政权力竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的性和足够大的权威性。（例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个的和高度权威性的反垄断执法机构。）

因而在今后相当长的一段时期内，我国还要继续在反垄断法的研究上下大功夫，从而为反垄断法的制定和完善打下夯实的基础。

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二、 论有限合伙制度

有限合伙是由普通合伙发展而来的一种合伙形式，由两种合伙人组成，一是普通合伙人，负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任；二是有限合伙人，通常不负责合伙的经营管理，仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任。

有限合伙对我国经济社会发展有着重要的现实意义，首先丰富了企业的组织形式，多样化的企业组织形式是市场经济发展的首要条件，社会和法律应尽可能多地为投资者提供实现投资的多种渠道和方式。再之有利于我国高新技术产业的发展。 但是有限合伙制度也有一些不合理之处,需要完善。我国的有限合伙制度,应进一步保护债权人的利益,严格有限合伙人的退伙,在我国建立分派和资产取回制度。建立对普通和有限合伙人的法律约束机制,让有限合伙制度更好地为促进经济发展服务。一下提出几点建议：

1. 进一步保护债权人的利益。

首先要严格有限合伙人退伙。新的《合伙企业法》对有限合伙人退伙的情形规定得过多。实际上,有限合伙人原则上不存在退伙问题。有限合伙人以出资为限承担有限责任,其出资可以自由转让(只须提前通知其他合伙人) ,所以,正如股东出资一样,有限合伙人的出资不需要从合伙企业中抽回,其完全可以通过自由转让收回投资,而退伙意味着该部分出资从合伙企业中抽回。再次，建立分派和资产取回制度，分派和资产取回制度类似于公司法上的资本维持制度,旨在扩大或维持合伙的一般财产,可以有效保护债权人的利益。 2. 建立对普通和有限合伙人的法律约束机制。

首先，应规定有限合伙人出资首付比例，可以借鉴公司法对股东出资的规定,即有限合伙人在合伙企业成立之日起两年内缴足,首付比例应不低于50% ,否则,应承担相应的缴足资本责任。再次，增加普通合伙人的义务和有限合伙人的权利，可以规定普通合伙人在执行合伙业务的过程中,以合伙企业的名义,持有的任何财产、从财产中产生的利润或利益,普通合伙人利用合伙机会产生的利润或利益,有定时向有限合伙人报告的义务。这样可以对普通合伙人的经营情况进行有效监督。而对于有限合伙人的权利，我们可以规定有限合伙人在发现合伙企业中的财产大量不明流失、经营状况恶化、企业长期亏损等异常不良情况时,有权对普通合伙人提出质疑,对企业经营情况进行调查,必要时,还可聘请会计师事务所等专业机构协助其工作,费用由合伙企业承担。

3.建立有效的服务机构———信息管理处

这是因为现在普通合伙人人才难觅和有限合伙企业离不开的支持等。

三、 司异议股东股份回购请求权制度

异议股东股份回购请求权制度指股份有限公司和有限责任公司中异议股东的股份回购请求权。

赋予异议股东股份回购请求权，使得异议股东选择“走开”而不再受“资本多数决”原则形成的决议的约束，同时又能够通过要求公司回购股份而获得合理而公平的补偿而且可以促进公司决策水平的提升，有效防止股东“用脚投票”而给公司带来损失，利于公司和谐局面的形成。

新《公司法》的第75条和第143条对异议股东股份回购请求权制度做出了规定。

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接下来介绍一下，我国的异议股东股份回购请求权制度的特点 1、其适用范围包括有限责任公司与股份有限公司。

2、股份有限公司享有请求权的股东范围远远大于有限责任公司。

3、两类公司异议股东股份回购请求权适用的决议事项不同。 4、两类公司回购请求权行使程序不同。

5、对于被回购的股份的处理，有关有限责任公司的法律规定是一个空白，股份有限公司则规定应当在六个月内转让或注销。

6、两个法条都没有对该制度的适用作除外规定，没有为弥补立法缺陷做铺垫。

对于完善我国异议股东股份回购请求权制度提出以下立法建议 1、在适用的事项上，可做出如下规定：（1）当公司发生重大结构性变化时，异议股东可以向公司提出股份回购请求权。对构成公司重大变化的事项限定于：公司的合并、分立；公司章程的对股东利益造成重大影响的修改；公司让与全部或主要部分营业或资产；受让他人全部营业或资产，对他人有重大影响者的。（2）当多数股东对少数股东实施了不正当行为时，少数异议股东可向公司和多数股东要求行使股份回购请求权。鉴于这种情况下股东承担举证责任和公司的决策机制可能受到影响，因此建议立法中仅针对合并、分立适用这种立法例，且股东的举证责任参照股东诉讼的有关规定。

2、在适用的公司上，无论是境内境外上市公司，非上市的股份有限公司还是有限责任公司均应适用异议股东股份回购请求权的的法律规定，以为投资者提供平等、严密的保护。同时针对不同的公司可规定不同的回购方式，如上市公司可以证券市场收购和要约收购，而非上市公司和有限责任公司采用要约收购方式。

3、在适用的股东方面，可以借鉴国外立法规定，股东大会会议通知发出之日具有合法股东身份者均享有股份回购请求权，其中包括受益股东。同时，为了防止有人为了取得股份回购请求权而投机，应当明确继受股东不享有股份回购请求权。对于无表决权的异议股东，我国应明确规定其享有股份回购请求权。

4、对公司收购股份后股份的处理。新《公司法》第一百四十三条中规定了股份有限公司中异议股东请求股份回购后公司应当在六个月内将所收购的股份进行注销或者转让，但在有限责任公司的立法中未做详细的规定，对此问题，应结合公司法理给予分析。

5、对公司持有持有自己股份的地位。回购股份属于适法取得股份，该股份不具有与其他股东持有的股份有同样的地位。

6.以上是在实体方面对异议股东股份回购请求权制度的建议，在做到以上的同时，我们还要注意在程序方面对该制度的完善。包括非诉讼程序方面和诉讼程序方面。在非诉讼程序方面，可以有下面七个程序：（1）公司通知股东享有股份回购请求权（2）股东提前做出书面的反对通知（3）股东在股东大会表决时投反对票（4）反对股东向公司提出书面回购请求（5）公司发送异议通知（6）股份回购价格的确定及价款的支付（7）反对股东撤回回购请求。而在诉讼程序方面，可以有下面三个方面进行完善：（1）诉讼的提起（2）程序的合并（3）确定股份的合理价格。

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四、 司累积投票权制度

累积投票制度是相对直接投票制度而提出来的概念。在未实行累积投票制度之前,股东大会选举董事均是通过直接投票选举产生。在采取直接投票制选举董事时,持50%以上股权的大股东便可以完全操纵股东大会的每次选举,其他股东根本无法对董事的选举作出的意思表示。相对于直接投票制度,累积投票制度对保护小股东的利益是有着积极的作用的。实行累积投票制度可以给予小股东将其代言人选入董事会的机会,在一定程度上达到抑制大股东操纵公司的目的。同时待选举的董事人数越多,那么对小股东持股份额的要求也就越低,也就越容易选举出自己的希望的董事人选。

采用累积投票制度从表面上看仅是投票方式的变化,但由于该制度可以起到大股东在董事会中的权力,充分体现中小股东意志的作用,而且规定公司必须写入公司章程这样的小法律中,这样从制度上进一步保证了这一方式的施行。这实际上是从另一个侧面来维护中小股东的权益。但是,我们必须看到,从累积投票制度得益的只是持股比例仅次于大股东的二股东或三股东,如果持股比例与第一大股东相差悬殊太大,累积投票制度实施的意义就不会太大。再者,如果第二大股东与第一大股东持股相差太大,累积投票制度也无法发挥其应有的作用。 累积投票制度在推行中存在着很大的缺陷。对要求强制实施该制度的公司群中,该制度对三分之二的公司没有实用价值；经进一步分析发现该制度比较适用的上市公司集中在大股东持股30%以下的上市公司,而这部分公司正是没有予以强制实施的对象。由于监管当局在这部分上市公司中推行持许可主义的态度,以致几乎没有几家公司积极主动实施该制度。

我们发现由于我国上市公司股权结构的历史因素,使得累积投票制度的现实意义大大削弱。如果要真正发挥累积投票制度在国内上市公司治理中的作用,建议应该从以下几个方面进行改革。

1、加强股权多元化改革,改变大股东一股独大的现象。累积投票制度目标是在董事会中达到权力制衡,而我国目前大股东一股独大,甚至绝对控股的现象是与这一制度的立法思想相左的,只有切实改变大股东一股独大的怪现象,降低大股东的控股比例,累积投票制度才有其实施的现实意义。

2、扩大被选举对象范围。就累积投票制度而言,待选举人名额愈多,小股东选出自己代言人的机会就越大,累积投票制度的功能也就越能发挥。如果上市公司董事会的董事席位数增加,就会增大小股东选举出自己合适董事的机会。另外,亦可探讨在选举董事、监事时一并实行累积投票制度的可能,这样就能大大提高小股东代言人在董事会或监事会中的席位。

3、制订完善的实施细则,保障累积投票制度的贯彻实施。自2002年初在治理准则中作原则性规定外,从未制订相关的实施细则。致使在实施过程中出现许多问题。因此单纯以这条规定来构建我国的累积投票制度显然是力不从心,应制订相应的细则加以完善。

4、扩大累积投票制度的适用范围。根据前述推论,累积投票制度对大股东持股比例较低的公司实用性较强,所以建议对大股东持股低于30%的上市公司在推行累积投票制度时也实行强制主义的原则,加大对这部分上市公司累积投票制度的推广力度。

5、提高累积投票制度的法律地位。建议在适当时机将累积投票制度写入公司法,以国家法典形式对该制度进行推广。

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五、 论合同保全制度（尽量不要选）

合同保全制度，是1999年制订实施的合同法新增加的内容，在理论和审判实践中都具有重要的现实意义。合同保全制度是指合同债权人在合同债务人财产不当减少或者说应当增加而未增加，因此给债权人的债权带来危害时，法律赋予债权人用以保证其债权实现的措施。具体而言，我国《合同法》第73条、第74条分别确立了由债权人的代位权和债权人的撤销权组成的合同保全制度，使代位权、撤销权成为债权人的-项重要的实体权利，填补了立法上的一项空白。以下介绍合同保全制度的特征和功能。

合同保全制度的特征。其一、合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。其二、合同保全主要发生在合同有效成立期间。其三、合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。

合同保全制度的功能。其一、合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减少。其二、.由于合同保全制度使债权人对第三人产生效力，这就为缓解减轻当前存在的较严重的“三角债”、“讨债难”现象提供了法律依据，也有利于充分保障债权人合法权益的实现。

合同保全制度适用中应当注意的几个问题： （一）把握代位权的行使要件

1.合法性。债权人对债务人的债权合法，是行使代位权的首要条件。

2.因果性。债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质要件。 3.期限性。即债务人的债权已经到期，这是行使代位权的时间界限。

4.货币性。依照合同法解释的精神，我们理解债务人怠于行使的到期债权并非是指所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债权。

上述四点被有的学者称为代位权行使的积极要件。同时，代位权行使的消极要件则是指债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因为这些权利往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，同债务人的生活密切相联系，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第12条规定了基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿、安置费等权利，这些都不属于代位权的标的。对此，在审判实践中应该引起我们的重视。

（二）区分撤销权行使的客观要件和主观要件

1.客观要件。 撤销权的行使首先要求债务人实施了一定的处分财产的行为，这种处分行为已发生法律效力，并已经或者将损害债权人的债权。处分财产的行为主要有放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合理的低价出让财产等。当债务人采取上述不正当或非法方式转移财产，导致债务人事实上的资不抵债，明显损害债权人的合法权益，债权人才能行使撤销权。

2.主观要件。 这是说债务人实施处分财产行为时或债务人与第三人实施民事行为时具有恶意，即明知行为有损于债权人的合法债权，仍然执意为之。这里，一方面，债务人必须具有恶意，也就是债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致自身力偿还债务，

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从而侵害债权人的权益但仍然实施该行为：另一方面，要求第三人也具有恶意，即第三人在债务人以极不合理低价转让财产时，事实。上已经知道此转让行为对债权人的权益造成了损害，但还是坚持完成行为，主观上的恶意同样是明显的。

六、 论缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 现今，我国已经构建起了缔约过失责任的整体宽架，但是还很不完善。我国《合同法》关于缔约过失责任存在以下的问题：首先从法律条文上看，第42条和第43条之间的逻辑不够严谨，因为第43条所规定的义务本来就已经包含在第42条缔约过失责任的保护义务之中，没有必要将其起来破坏法律之间的体系。其次，遗漏了许多应当规定的内容，对具体的赔偿范围。、赔偿标准、举证责任等均未涉及。再次，未能科学地界定先合同义务，仅采用列举方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显示科学。最后，概念界定不明确，第43条采用了商业秘密的概念，这个概念与《国际商业合同通则》和《欧洲合同法原则》不相匹配，影响合同法同国际接轨。

缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。 我国1999年<合同法>将缔约过失责任予以明确规范, 标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度, 这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步,但同时这种尝试还存在一些瑕疵如过于抽象,过于宽泛等问题, 因此我们建议在今后立法中可围绕以下方面加以完善:

1.明确先合同义务的一般规定。先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同义务的规定中,须对先合同的概念、基本内容及时间界点作出明确规定。

2.应对信赖利益赔偿范围作出界定。对于信赖利益损失的范围的界定是至关重要的,《合同法》对此并没有明确规定。这容易导致将信赖利益与履行利益混为一谈。一方面有可能使受害人的赔偿请求得不到满足,另一方面有可能加重缔约过失责任,造成不公平的现象。因此,笔者建议,为便于司法操作,有必要对信赖利益的赔偿范围作出界定。 3.《合同法》关于保密义务的规定范围过窄。《合同法》关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上,缔约上保密义务之对象,除商业秘密外,还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露,给对方造成损失,均应承担缔约过失责任。

七、 论无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。从以上定义可以看出，无固定期限劳动合同的稳定性较强，

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对于维护劳动者合法利益，增强其归属感和稳定感极为有利。 二、认识误区

在认识误区当中，由于当前关于无固定期限劳动合同的订立的相关法规和司法解释较多，因此比较突出的是在有关无固定期限劳动合同的变更和解除之上。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更的。这种观点并不全面，按照劳动法的规定，只要双方当事人平等自愿协商，是可以协商变更合同期限的，即有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。并且除了合同期限以外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。

三、对完善我国无固定期限劳动合同的立法建议 （一）扩大签订无固定劳动合同的范围

国外多数国家都严格签订有固定期限劳动合同，将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式。

借鉴国外立法，可以明文规定将“签订无固定期限劳动合同作为劳动合同的主要形式，其他劳动形式作为补充”予以确认。并且，对我国《劳动法》20条第2款予以修改，只要劳动者连续工作10年以上，提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应予以同意。

（二）细化法定解除和变更劳动合同的条件

我国《劳动法》第25到26条中，用列举条件的方式规定了用人单位可以解除合同的六种情形，给予了用人单位较大的自主用，而这些规定过于宽泛，如上述案例中的内部规章制度的合理性如何判断?“不能胜任工作”的标准又是什么？等等，均是现行法律当中的盲点，对于这些规定模糊的条文，应该制定出相应的可执行细则，或是明确的司法解释，还可以建立专门的部门来审核单位内部规章制度的合法性，并且起到实际的监管作用。这样，既便于劳动者拿起法律的武器维护自身合法权益，也有利于约束用人单位的自主用。 （三）明确事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同

我国经济生活中，存在着大量的事实劳动关系，与能够签订劳动合同的劳动者相比，这些劳动者群体处在更加劣势的劳动地位，很多时候，由于得不到有力的法律保护，这些劳动者往往陷入悲惨的境地。在当前构建和谐社会的蓝图下，实有必要完善立法，来保护他们的合法权益。首先，这些事实劳动关系由于没有与用人单位签订劳动合同，也没有固定的期限，而无固定期限劳动合同的显著特点就是未规定固定期限，两者具有相同的内核。其次，虽然说，无固定期限劳动合同需要以书面形式加以确立，而事实劳动关系恰恰没有书面合同的存在，但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种，从本质属于诺成性合同双方意思表示一致，合同即可成立。”、“当事人虽未采取法定形式订立合同，只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。”因此，我们完全可以将事实劳动关系视为无固定期限劳动关系并予以明文规定。

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