学习重点和难点：
1、专利新颖性的理解和判定(第二节) 2、专利创造性的理解和判定(第二节) 3、专利权保护范围的理解和判定(第四节) 4、专利侵权的认定(第四节)
5、专利侵权、假冒专利和冒充专利的联系和区别
第一节 专利的基本概念
一、专利和专利权
专利（patent）是专利权（Patent Right）的简称，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。习惯上，专利一词有时是指取得专利权的发明创造本身，有时是指记载发明创造内容的专利文献。
专利权是一种知识产权。
专利权具有狭义的（传统的）知识产权的全部特性。 二、专利法 1、 什么是专利法？
专利法（Patent Law）是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和。 专利法是一种主要的知识产权法。 2、专利法的主要内容有什么？ 专利法一般包括以下几个方面的内容 （1）专利法的主体：
专利发明人、专利申请人、专利权人、专利权的使用人、专利的利益相关人。 （2）专利法的客体：
即专利保护的对象，如发明、实用新型、外观设计等。 （3）专利法的内容：
专利权人的权利和义务、专利发明人的权利和义务、专利的利益相关人的权利和义务
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等。
（4）授予专利权的条件： 包括形式条件和实质条件。 （5）专利申请、审查和批准程序：
包括申请、撤回、修改、初步审查、驳回、实质审查、批准、公布、无效、复审等。 （6）专利的实施和强制许可。 （7）专利权的保护措施 （8）专利代理和代理机构 （9）涉外专利申请 （10）费用 3、专利法的实质
专利法的实质是从法律上确认发明创造是一种财产，给予保护。这种财产的财产权应属发明人（或发明人的权利继承人）享有。由于这种财产是一种无形财产，不占据一定的空间，也没有一定的形体，难于被财产权人控制，而又非常容易被其他人利用，因此对这种财产权的保护较为困难，较为特殊，需要专门立法保护，防止侵权。
三、专利制度
专利制度（patent System）是专利法律制度的简称，是知识产权法律制度的重要组成部分之一，即国家通过制订、实施专利法鼓励发明创造、保护发明成果，促进科学技术进步的一种法律制度。
专利制度的基本特点是： （1）法律保护：
专利制度是通过制订、实施有关法律来建立和实现的。 （2）科学审查：
对于专利申请必须依法进行严格的、科学的审查，才有可能授权，这是保证专利质量的必要条件。
（3）公开通报：
专利文件要及时、定期公开，公布专利的技术内容和发明人、所有人、这有利于传播、交流科技信息，推动科学技术发展。
（4）国际交流：
专利文献要跨越国界进行交流，专利技术可以成为无形商品通过许可贸易走向世界。
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第二节 专利权的客体
专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象，按照《专利法》的规定，可
以授予专利权给予保护的发明创造。 一、专利权客体的种类
中国《专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”即《专利法》所保护的专利权的客体有发明、实用新型、外观设计三种，总称为发明创造。世界上将这三种发明都置于专利法中给予保护的国家为数不多，通常所讲的专利一般是指发明专利，而将实用新型、外观设计分别立法保护。 （一）发明
发明是《专利法》保护的最主要的客体。
中国《专利法实施细则》第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”
技术方案一般是指为了解决特定的技术问题所采取的技术措施的有序集合。 （二）实用新型
实用新型也是中国《专利法》保护的客体之一。
《专利法实施细则》第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”
2001年6月25日，中华人民共和国知识产权局公告第七十七号规定，原中华人民共和国专利局公告第二十七号于2001年7月1日起废止。自2001年7月1日起，实用新型专利权保护对象的范围依照自同日起实行的修改后专利法实施细则第二条第二款以及审查指南的规定执行。根据2001年11月1日修订的审查指南（第三版）规定：
实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。 一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。
无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确
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定的连接关系。
复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。
物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型专利保护的客体。
产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。
直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全，因此对这类产品的实用新型申请授予专利权时审查员将明确告知申请人该申请的授权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的，并不意味着该专利产品具备了市场准入的条件，专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批手续。 （三）外观设计
《专利法实施细则》第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
外观设计也是《专利法》保护的客体之一。由于它强调的是保护工业品而不是保护艺术品，也往往被称为“工业品外观设计”。 外观设计应符合以下条件：
外观设计的载体必须是产品，即用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
外观设计的构成要素是产品的形状或产品的图案。产品的色彩是一个附加特征，不能构成外观设计，但是它与产品的形状或产品的图案相结合则可以构成外观设计的特征要素。
外观设计必须具有人的视觉可见性，即对于某种产品的形状、图案、色彩的新设计，在使用该产品时能够被人看到。这也就是说，外观设计必须具有在产品上可以被人们看到的物质表现形式。
二、授予专利权的条件 （一）授予专利权的实质条件 授予专利权的实质条件有：
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不得违反国家法律、社会公德，也不得妨害公共利益（《专利法》第五条），是授予专利权的前提。
专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。（细则第九条 ）
符合专利法律制度的规定（《专利法》第二十五条），是授予专利权的基础。 具有专利性（新颖性、创造性、实用性）是通过专利授权审查的根本条件。
专利性包括： 1、新颖性
新颖性是授予发明、实用新型、外观设计专利权的必要条件，但三种专利形式对新颖性的要求有所区别。
新颖性是指发明创造在申请专利以前不为公众所知、也不属于现有技术的属性。新颖性是一个法律概念，由各国的专利法确定，国际公约没有统一的具体要求。
我国在《专利法》中对新颖性作出了定义，并规定了申请专利的发明创造不丧失新颖性的三种情形。
《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”
《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
一、在中国主办或者承认的国际展览会上首次展出的； 二、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”
《专利法实施细则》第三十一条规定：“专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
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申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在专利申请时声明，并自申请日起2个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表的日期的证明文件。
申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，专利行政部门认为有必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。
申请人未依照本条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。”
判断新颖性的参照物，或者称为对照标准，是现有技术。现有技术是指在申请日以前公众能够得知的技术，也是一个法律概念。
一项技术处于保密状态，不属于现有技术，公开以后才可能成为现有技术。因此，现有技术的判断，与时间、公开方式和地域都有关，这也成为判断新颖性的标准。
（1）判断新颖性的时间标准（即划定现有技术的时间界限） 国际上有三种划分标准：
以专利申请日（享有优先权的申请以优先权日为标准）为界，以专利申请的时刻为界，以发明日为界。
我国是以专利申请日（享有优先权的申请，以优先权日为标准）为界，这是世界上绝大多数国家采取的划分方法。申请日以前公开的技术属于现有技术，申请日当天公开的技术则不包括在现有技术以内。
（2）判断新颖性的地域标准（即划定现有技术的地域界限） 国际上有三种划分标准：
绝对新颖性（又称世界新颖性或国际新颖性）、相对新颖性（又称本国新颖性或国内新颖性）和混合新颖性。
我国采用的是混合新颖性标准，对于技术以出版物公开采用的是绝对新颖性标准，即无论在世界何地以出版物公开的技术，都成为现有技术；对于使用公开和其他方式公开采用的是相对新颖性标准，即只有在本国国内公开使用或以其他方式公开，才被认定为现有技术。 （3）判断新颖性的公开标准（即确定现有技术的公开方式） 现有技术的公开方式有三种：
出版物公开（书面公开）：这里所讲的出版物必须是公开发行的。 使用公开：通过销售、使用或公开演示，而使公众了解其技术内容。
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其他方式公开：主要有交谈、报告、讲课、通过广播电视播出等方式。
技术公开是指将某项技术由秘密状态变为公众所知状态的行为。这里所讲的公众，不包括以下几种人：
直接参加本项技术研究的人员；
在本项技术研究中承担辅助性工作的人员；
根据合同参与技术研究工作、并负有保密义务的人员；
相关单位有可能因工作关系接触到此项技术研究，而负有保密义务的人员； 由于工作关系而了解技术研究内容的其他人员，如专利代理人、专利机关管理人员、上级机关科技管理人员等；
力理解该项技术内容的人员。 （4）抵触申请
影响专利申请新颖性的除了现有技术以外，还有抵触申请。
抵触申请是指在一项专利申请的申请日以前由他人向同一专利局提出过申请、而又在该申请日之后（含申请日）公布的、同样技术内容的专利申请。抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
在先申请没有公开的，不影响后一申请的新颖性，也不称为后一申请的抵触申请。 依据我国《专利法》的规定，抵触申请只影响发明和实用新型专利申请的新颖性，不影响外观设计的新颖性。 2、创造性
创造性是授予发明和实用新型专利权的实质条件之一。
《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”我国《专利法》对外观设计的创造性未作规定。
创造性的参照标准是现有技术，即已有技术，不包括抵触申请。
“实质性特点”是针对发明创造的技术特征而言的，就是说该发明创造至少具有一个与现有技术有本质区别的技术特征，而这一个（或不只一个）技术特征，是所属技术领域普通技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理无法得到的，它不是简单的现有技术组合，也不是简单的材料代换。
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“显著的进步”主要是指技术效果上的进步，如：克服了现有技术的不足，取得了意外的效果等。
为了便于操作，各国在实践中创造了一些判断创造性的实用规则，也就是参考性判断基准：
解决了人们长期想解决而未能解决的技术难题； 克服了技术偏见；
系“首创性”或“开拓性”技术方案； 产生了意料不到的效果的以下发明创造：
组合发明：将现有技术 或现有技术的某些技术特征重新组合而成的技术方案； 选择发明：从许多公开的技术方案中优选出的某一方案，常见于化学领域，如配比、组合成分比、反应条件、工艺顺序等选择；
用途发明：将公知的产品或方法用于新的技术领域或新的目的；
要素变更发明：将现有技术中的某些技术要素改变，替代（如材料替代）或省略。 其要点是必须产生预想不到的效果，否则就不具备创造性。
3、实用性
实用性，又称为工业再现性，即可以用于工业生产、重复再现。
《专利法》第二十二条第四款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”
实用性是授予发明、实用新型专利权的实质性条件之一，有以下参考性判断基准： 再现性：
再现性是指所属技术领域技术人员可以根据公开的技术内容，重复实施该技术方案，实施的结果应该是相同的。不具备再现性的技术方案不具有实用性。 可实施性：
可实施性是指所属技术领域的技术人员可以将该项技术方案在产业中加以利用和实现。缺乏技术手段，或者虽然提供了技术手段但是无法具体操作，或者虽有技术手段也可操作但是达不到所说的目的等，都属于缺乏可实施性，也就不具备实用性。 有益性：
有益性是指该技术方案的实施可以产生对人类社会有益的、积极的效果。污染环境、浪费能源、危害人体健康、违反国家法律和社会公德的技术方案，是不具有实用性的。 违背自然规律的技术方案不可能实现，不具备实用性。
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我国《专利法》对外观设计的实用性虽然未作直接规定，但是从《专利法实施细则》第二条第三款对外观设计的定义当中：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 不难得出对外观设计实用性的要求。 （二）授予专利权的形式条件 1、书面申请原则
《专利法》第二十六条规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”
《专利法》第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。”
《专利法实施细则》第十六条规定：“以书面形式申请专利的，应当向专利行政部门提交申请文件一式两份。
以专利行政部门规定的其他形式申请专利的，应当符合规定的要求。 申请人委托专利代理机构向专利行政部门申请专利和办理其他专利事物的，应当同时提交委托书，写明委托权限。”《专利法实施细则》第三条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者专利行政部门规定的其他形式办理。” 专利的书面申请原则是世界各国通行的原则。 2、单一性原则
《专利法》第三十一条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”
《专利法实施细则》第三十五条规定：“可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”
《专利法》第三十一条规定：“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。”
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《专利法实施细则》第三十六条规定：以上所称同一类别，“是指产品属于分类表中同一个小类；成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。”
单一性问题，是在《巴黎公约》第四条第F项中涉及到多项优先权问题时提出的。对单一性的要求由各国法律自行规定，国际公约没有统一具体的要求。 3、先申请原则
《专利法》第九条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”世界上大多数国家专利制度采用先申请原则，只有美国等少数国家采用先发明原则，专利权授予最先发明的人。 4、优先权原则
《专利法》第二十九条第一款规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”
这是在《巴黎公约》第四条中提出的，称为国际优先权或外国优先权，是《巴黎公约》成员国必须遵守的基本原则。
《专利法》第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”
这是国内优先权或称本国优先权，是由各国自行设定的，国际公约没有统一要求。 《专利法实施细则》第三十三条规定：“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础： （一）已经要求外国优先权或者本国优先权的； （二）已经被授予专利权的；
（三）属于按照规定提出的分案申请的。
申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。”
5、充分公开原则
充分公开原则是TRIPs第29条第一款中提出的必须遵守的基本原则之一。
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《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。” 《专利法实施细则》第四十条第（一）项规定：实用新型除了有说明书之外，必须有附图。
《专利法实施细则》第五十三条第（三）项规定：公开不充分是驳回的根据之一。
《专利法实施细则》第六十四条第二款规定：公开不充分是无效宣告请求的理由之一。 6、说明书必须支持权利要求书
《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”
《专利法实施细则》第六十四条第二款规定：权利要求书不以说明书为依据是无效宣告请求的理由之一。
《专利法实施细则》第五十三条第（三）项规定：权利要求书不以说明书为依据是驳回的根据之一。
7、修改不得超出原申请文件范围
《专利法》第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求载的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”
《专利法实施细则》第五十三条第（四）项规定：申请的修改超出原说明书和权利要求记载范围的发明专利申请，经实质审查应当予以驳回。
《专利法实施细则》第六十四条第二款规定：申请的修改超出原说明书和权利要求载范围的发明专利申请，也是无效宣告请求的理由之一。
中国《专利法》规定的授予专利权的条件，不论是实质条件，还是形式条件，均符合有关国际公约的规定。 三、专利客体范围的
（一）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造
《专利法》第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”
《专利法实施细则》第九条规定：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。”
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“违反国家法律”的发明创造，是指该发明创造的目的是与国家法律相违背或法律明文禁止的，例如专门用于、吸毒、伪造货币及公文印章的工具、设备等，都属此列。 社会公德一般是指公众普遍公认的、并被接受的道德伦理观念、道德标准和风俗习惯。 公共利益一般是指国家和社会的正常的秩序、国家和公众共同的利害关系、公众的人身安全保障等。
对于违公德或妨害公共利益的发明创造，各国均不会授予专利权保护。 （二）不属于《专利法》保护的智力成果
《专利法》第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权： 一、科学发现；
二、智力活动的规则和方法； 三、疾病的诊断和治疗方法； 四、动物和植物品种；
五、用原子核变换方法获得的物质；
对上款第四项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。” 1、科学发现
科学发现是属于一种知识产权保护的人类的智力成果，但不属于《专利法》保护的对象。科学发现属于人类认识世界的范畴，并不能直接应用于生产实践，因而不具备工业实用性。
2、智力活动的规则和方法
智力活动是指人的思维过程，即人类通过大脑的思维，将从外界获得的信息进行分析、判断、推理、综合后产生某些结论的过程。智力活动的规则和方法，不是对自然法则的利用，也不是某种技术方案，因而不能成为专利权的客体。例如常见的文娱规则、体育竞赛规则、计算方法、生产经营管理方法、教学方法等都属于此类。 3、疾病的诊断和治疗方法
疾病的诊断和治疗方法是针对人和动物的生命体的，用于确定、判断、清除病因或病灶，不具备工业实用性，因而不能作为专利权的客体保护。但是，用于疾病诊断和治疗的器械、仪器、用具等属于专利保护的范围。 （三）暂不受《专利法》保护的技术领域 1、动物和植物品种
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我国《专利法》规定，仅对植物新品种的生产方法给予专利保护，暂不对动物和植物品种给予专利保护。
我国于1997年3月20日颁布、同年10月1日起实施了《植物新品种保护条例》，开始对植物新品种进行保护。1998年8月29日，九届常委会第四次会议作出了我国加入《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》的决定。1999年3月23日，我国递交了加入《国际植物新品种保护公约（1998年文本）》的加入书，1999年4月23日成为该公约的第39个成员国。这标志着我国对植物新品种的保护又迈上了一个新台阶，并达到了TRIPs的要求。
2、用原子核变换方法获得的物质
用原子核变换方法获得的物质，是指利用加速器、反应堆及其他核反应装置，通过核裂变或者核聚变所产生的元素或者化合物。对于这类物质，目前除了美国、日本等极少数国家外，几乎所有的国家都不给予专利保护。因为这类物质往往直接可用于核武器，涉及到国防利益，不仅不保护这类物质，连原子核变换方法本身，一般也不给予专利保护。
第三节 专利权的内容
专利权的内容是指法律规定的专利权人可以享受的权利和应当承担的法律义务。
一、专利权人的权利
《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。” 1、制造权
专利权人有权制造其专利产品或依照其专利方法直接获得的产品，并有权制止其他人未经许可制造其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品。 2、使用权
专利权人有权为生产经营目的使用其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品。
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使用权中所讲的“使用”是指为了生产经营目的“使用”，例如将侵权产品用于自己生产的产品作为组件或零件配套，或者将侵权产品用作自己生产的设备，而不是作为消费者购买产品直接用于消费的那种“使用”。 3、许诺销售权
“许诺销售”的英文对应是“offering for sale”,也有人将其译为“提供销售”或“为销售而提供”。笔者认为将其译为“促销”或“推销”更符合中文的习惯。其含义是指那种明确表示愿意出售某种产品的行为，包括以各种方式、通过各种途径的表示，如进行广告宣传、将产品陈列、展览、演示、让顾客免费试用等，涉及的范围很宽。
2001年6月19日发布的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“ 专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。” 4、销售权
专利权人有权销售其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品，可以许可他人销售，也有权制止他人未经许可销售其专利产品或依照其专利方法直接获得的产品。这里所讲的“销售”，是指产品的首次销售，不包括产品的二次销售，专利权人或者专利权的合法持有人一旦将其生产的专利产品或依照其专利方法直接获得的产品售出后，对这些已经售出的产品就不再享有销售权。 5、进口权
进口权是指专利权人有权制止他人未经许可进口合法制造的其专利产品或依照其专利方法直接制造的产品。只有在进口国取得专利权的专利权人，才能在该国享有进口权。
进口权问题也涉及到“权利用尽”问题。如果某人在甲国合法制造了一批或从甲国市场上合法购买了一批在乙国已获得专利权的产品，未经专利权人许可将这批产品进口到乙国，就会侵犯专利权人在乙国的“进口权”。 6、标记权
专利权人有权在其专利产品或者产品的包装上标明专利标记和专利号。 7、转让权
根据中国《专利法》和《继承法》规定，专利权人有权将其专利权转让给他人，或通过继承转移给继承人。 8、许可权
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专利权人有权采用多种形式许可他人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售依照其专利方法直接获得的产品。 9、质押权
专利权人可将其专利权中的财产权进行质押，作为权利质押的标的，提供债权担保。其法律依据是《担保法》第七十五条和第七十九条、第八十条。 10、起诉权
起诉权又称诉讼权，是一种公权，严格地说不应属于专利权（私权）的范畴。这里所讲到的专利权人的起诉权，实际上是由于专利权被他人侵害而产生的请求权延伸而来的。 二、发明人或者设计人的权利
对于非职务发明创造的发明人或者设计人而言，由于申请专利的权利和获得批准的专利权均归其所有，自然可以享有专利权人的所有权利。
而对于职务发明创造的发明人或者设计人而言，由于申请专利的权利和获得批准的专利权均归其单位所有，因而不能享有专利权人的权利，只能享有发明人或者设计人的权利。 发明人或者设计人的权利，严格地说不属于专利权，只能算是与专利权相关的权利。《专利法》对发明人或者设计人的权利作了如下规定： 1、署名权
《专利法》第十七条规定：“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”
一般地说，署名权不独属于专利权，因为一项发明创造即使不能取得专利权，发明人或者设计人同样有权署名。这就是说这里讲的署名权，实质上是广义的发明创造人的署名权。 2、获奖权
《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励”。 3、获酬权
《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”
职务发明创造发明人、设计人的获奖权、获酬权，是属于中国特有的。 三、 对专利权的 1、对专利权的一般
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《专利法》第六十三条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。
上述对专利权的，情形（一）被称为“权利用尽”或“权利穷尽”，情形（二）被称为“先用权”的例外，情形（三）被称为“临时过境”的例外，情形（四）被称为专利权的“合理使用”。
2、专利实施的强制许可
专利实施的强制许可，是指国家主管专利的行政机关依法律规定的条件，可以不经专利权人的同意，通过行政程序准许他人实施该项专利的一种特殊许可方式。强制许可是相对于自愿许可而言的，又称为非自愿许可。包括： （1）对专利权人未充分实施其专利时的强制许可
《专利法》第四十规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 《专利法实施细则》第七十二条规定：上述规定中所讲的“合理长的时间内”，即“自专利权被授予之日起满3年”，超过这一时间，任何单位可以依照《专利法》第四十的规定，请求专利行政部门给予强制许可。
根据上述规定，可以理解为，对专利权人未充分实施其专利时的强制许可必须具备以下三个条件：
这种强制许可必须由“具备实施条件的单位申请”。
申请这种强制许可的单位必须曾以合理的条件请求过专利权人许可实施其专利而未能获得许可。
这种强制许可的申请，须在该专利权被授权之日起三年以后方可提出。 （2）根据国家或公共利益的强制许可
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《专利法》第四十九条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” （3）根据从属专利的强制许可
《专利法》第五十条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。” （4）对强制许可的
对强制许可的被许可利的
《专利法》第五十三条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”
对强制许可实施的范围和时间的
《专利法》第五十二条第二款规定：“给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。”
《专利法实施细则》第七十二条第四款规定：“应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要”。
专利强制许可实施范围包括两个方面：
一是实施的方式，即指制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品等行为；二是实施的地域，是全国还是部分省市、地区。
专利强制许可实施的时间，也涉及到两个方面，一是实施的期限应以强制许可的理由和条件存在为前提，两者共存亡，而且应该限定专利权人在强制许可期间内，不能以任何方式终止专利权，否则应承担一切法律后果；二是强制许可的被许可人必须开始实施该专利的时间，应该具体限定。
《专利法》第五十二条规定：“ 专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
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给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。” 对强制许可使用费的
《专利法》第五十四条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由专利行政部门裁决。” 《专利法实施细则》第七十三条规定：“依照专利法第五十四条规定请求专利行政部门裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通知当事人。” 对涉及半导体技术发明创造强制许可的特殊
《专利法实施细则》第七十二条第四款规定：“强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。” 这一规定是根据TRIPs第31条（c）项而制订的。这就是说，对于涉及半导体技术发明创造的强制许可，要更加严格。 3、专利实施的计划许可
1984年的《专利法》 规定了 对发明创造的计划许可。
2000年修改的《专利法》对此项规定修改为：“ 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，有关主管部门和省、自治区、直辖市报经批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”
这实质上是取消了“计划许可”，将其作为一种特殊的非自愿许可来处理。 4、对专利权的地域
专利权如同其他知识产权一样具有地域性，即依据一国专利法而获得的专利权仅在该国地域内有效，受到法律保护，这就是对专利权的地域。
同样，对于专利权的“权利用尽”问题也存在地域性。对于一件具体专利产品，当其被合法销售后，专利权的持有人对其的专利权就被“用尽”了。体现在具体产品上的专利“权利用尽”也受到地域，即在一个国家内的“权利用尽”，该产品出口到另外一个国家时权利未必也“用尽”了，如果该产品在该国也享有专利权，且专利权中也包括“进口权”，
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则该产品在那个国家的权利尚未“用尽”，仍然有效受到保护。这就是说，对于“权利用尽”这样一种对专利权本身，同样要受到地域。
1992年修改的《专利法》第十一条规定了专利权中包括进口权，就表明承认了上述专利权“权利用尽”的地域。 5、对专利权的时间
专利权具有时间性，即仅在法定的有效期内存在，受到法律保护，这就是对专利权的时间。之所以要对专利权加以时间，主要目的在于反对保守，鼓励创新，激励人们不断开发新技术。 四、 专利权人的义务
1、充分公开其发明创造的义务
《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”
《专利法》第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书及外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”
将发明创造的内容清楚、完整地加以公开，是获得专利保护的必要条件之一。所谓“完整”就是说内容应是一个“完整”的技术方案（针对发明和实用新型而言），通过实施能达到所说的技术目的，或者是一个产品完整的设计（针对外观设计而言）。
所谓“清楚”，就是能使“本专业技术领域的普通技术人员”看明白，加以实现。发明创造中所有想取得专利保护的技术内容都必须公开，不加以公开的技术内容不能获得专利保护。
充分公开其发明创造的内容是专利权人应尽的义务之一。 2、积极实施其专利的义务
专利权人负有积极实施其专利的义务。这里所讲的“实施”是广义的，不仅指专利权人自己“实施”，也包括以许可等方式允许别人“实施”。《专利法》第四十规定的强制许可，也可以视为是对专利权人应尽积极实施其专利义务的规定。 3、不得滥用专利权的义务
专利权人滥用专利权的行为主要有以下三种： 违反对专利权的条款行使专利权
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对专利权的条款在《专利法》中有明确规定，专利权人违反这些对专利权的条款行使自己的专利权，就构成对专利权的滥用。 强行在专利许可合同中写入“竞争条款”
所谓“竞争条款”，又被称为“性贸易条款”，起源于对技术进出口合同条款的规范和，逐渐成为一种各国公认的“国际惯例”。对于性贸易条款的规定，一般是在相关的合同法中，而不在专利法中。
滥用专利权执法程序
专利权人在没有确凿法律事实依据的情况下，向司法机关或行政执法机关指控他人侵权，或要求上述机关采取相应措施停止他人“侵权活动”，而事后证实他人行为不构成“侵权”的，就构成专利权人对专利权执法程序的滥用。
专利权人随意指责他人“侵权”，要求对方停止“侵权”活动，或以准备“侵权起诉”相要挟（而事实上并没有起诉），事后证实他人行为不构成“侵权”的，也构成专利权人对专利权执法程序的滥用。
4、缴纳年费的义务
《专利法》第四十三条规定：“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。” 《专利法实施细则》第九十六条规定：“专利权人未按时缴纳授予专利权当年以后的年费或者缴纳的数额不足的，专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间１个月，加收当年全额年费的５％计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。”
第四节 专利权的保护
一、 专利保护范围
专利保护范围是指一项发明创造取得专利权以后，依法对该项发明创造技术内容进行保护的标准和依据。
准确地划定专利保护范围，对于专利权人及合法持有人正确有效地运用专利权保护自己的合法权益，正确地处理专利侵权纠纷，具有十分重要的意义。 1、发明和实用新型专利权的保护范围
《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”《专利法实施细则》第二十条第一款规定：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚并简要地表述请求保护的范围。”
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以权利要求书作为确定发明和实用新型专利保护范围的标准和依据，是世界各国通行的做法。但是在如何理解和解释权利要求，以便准确、合理地确定专利权保护范围问题上，却有三种不同的做法： （1）周边限定原则
根据这一原则，要求严格按照权利要求书的书面表达文字来确定专利保护范围，权利要求载的范围就是专利保护的最大限度，对权利要求书的解释十分严格。 （2）中心限定原则
这一原则要求以权利要求书为中心，结合说明书和附图，考虑发明创造的目的和性质，来确定专利的保护范围。在解释权利要求书时，不拘泥于权利要求书的文字记载，而是把权利要求书作为总的发明构思，将本专业普通技术人员通过仔细阅读说明书和附图以后认为应该包括的技术范围，作为专利保护的最大限度。 （3）主题内容限定原则
这种原则也被称为折衷原则，是介于上述两种原则之间的一种折衷，也是近年来大多数国家广泛采用的原则。
我国在发明和实用新型专利权的保护范围确定上采用的是主题内容限定原则。2001年6月19日通过的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条进一步明确规定：“专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”正式在专利侵权认定中引人了“等同原则”。 2、外观设计专利权的保护范围
《专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”
《专利法》第二十三条规定；“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”根据这一规定，在实践当中对外观设计专利权保护的范围，不仅包括相同的外观设计，也包括相近似的外观设计。
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在我国专利局1993年3月10日颁布、4月1日起实施的《审查指南》第一部分第三章第5节中，对“外观设计不相同、不相近似的审查”作了具体规定，2001年11月1日又作了补充、修改。
二、 侵犯专利权的行为 1、专利侵权的含义
专利侵权是指在专利权有效地域和有效期内，未经专利权人许可，实施其专利或假冒其专利的行为，法律另有规定的除外。
《专利法》第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由专利行政部门作出的检索报告。”
《专利法》第五十规定：“ 假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
所谓“实施其专利”，根据《专利法》第十一条的规定，是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品， 或者制造、销售、进口其外观设计专利产品。
所谓“假冒专利”是指未经专利权人许可，在自己的商品或其包装、或与其相关的广告宣传中使用他人的专利标记或专利号，使人误认为该产品是已取得专利权的专利产品或依照专利方法直接获得的产品的行为。
我国《专利法实施细则》对此作了进一步的明确：“ 下列行为属于假冒他人专利的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
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（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”
2、专利侵权的构成要素
专利侵权构成要素，也称构成要件，是指侵权行为人侵权行为成立的必要条件。由于侵权行为人对其侵权行为必须承担相应的法律责任，由此可把侵权行为的构成要件视为侵权行为的归责原则（即依据事实状态确定法律责任归属所依据的法律准则的具体体现）。实际上归责原则是侵权行为构成要件的基础和前提。两者密切相关。 （1）民事责任的归责原则
民事责任的归责原则基本上可以分为两类：一是主观归责原则，通称过错责任或过失责任，即以当事人主观上存在过错（包括故意和过失）作为构成责任的必要条件；二是客观归责原则，通称无过错原则或无过失责任原则，即以客观事实作为确定责任的必要条件，不论行为人主观上是否存在过错。我国《民法通则》规定民事责任主要采取过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，才可以适用无过错责任。 （2）知识产权侵权责任的归责原则
知识产权侵权责任的归责原则一直是一个争论较多的问题。
一般认为，知识产权法律制度是民法法律部门中的一个分支，因此知识产权侵权责任的归责原则应该遵守民事侵权责任的归责原则。这种看法在我国曾经占据主导地位，直至九十年代中期以后从开始发生变化。
世界上许多国家，特别是发达国家对知识产权侵权认定普遍适用的是无过错责任原则（或严格责任原则），仅在一些特殊情况下才适用过错责任原则；对直接侵权行为的认定适用无过错原则，而对间接侵权行为才适用过错责任原则。在确认是否构成侵权行为并要求侵权人停止侵权时，一般采用无过错责任原则，在确定是否进行损害赔偿及赔偿额度时才考虑侵权人的主观过错性质、程度，引入过错责任原则。即使如此，在个别情况下，仍可责成无过错的侵权人承担损害赔偿责任，并可以是双重的赔偿责任（返还利润和支付法定赔偿）。在TRIPs中也有类似的规定。
除了特殊情况，对于知识产权的侵权认定，一般不应以存在主观过错作为认定要件。而在确定知识产权的侵权损害赔偿额的时候，一般应该考虑侵权人的主观过错程度。应该把知
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识产权的侵权认定原则与知识产权侵权损害赔偿确定原则加以区别，不应混为一谈。知识产权侵权责任的归责原则，确实不应简单地等同于一般民事权利侵权责任的归责原则，两者是有所区别的。
（3）专利侵权的归责原则
如同对知识产权的侵权责任归责原则一样，专利侵权的归责原则也一直存在争论，并且多年来国内占主导地位的意见也是应该遵循民事侵权责任的归责原则，即主要采取过错责任原则。这种看法近年来也开始发生改变。
我国《专利法》没有直接对专利侵权的归责原则作出规定，目前大多数人已达成以下共识：
专利侵权的归责原则，应该遵循世界上多数国家和TRIPs所规定的知识产权侵权归责原则，即主要适用、特别是在对直接侵权的行为的认定时，采用无过错责任原则，仅在一些特殊情况下，一般是对间接侵权行为的认定及确定损害赔偿时适用过错责任原则。 （4）专利侵权的构成要件
根据不同的归责原则，侵权行为的构成要件也有所不同。
我们在采用无过错责任原则认定知识产权（包括专利权）直接侵权行为是否构成时，实质上只应有一个要件，即违法行为的存在。而在采用过错责任原则认定知识产权（包括专利权）间接侵权行为是否构成时，实质上只应有两个要件，即违法行为和行为人主观过错的存在。另外两个要件并非认定侵权行为的构成要件，而是确定侵权损害赔偿责任的要件。 因此，行为违法是构成专利侵权（包括直接侵权和间接侵权）最重要的条件。 行为人存在主观过错，是认定专利间接侵权行为和假冒专利行为的另一个构成要件。 主观过错分为过失和故意两种。过失是指行为人对自己行为的后果应该能预见到而没有预见（疏忽的过失），或者虽然预见到了其行为的后果，却轻信此种后果可以避免（轻信的过失）。故意是指行为人已预见到行为可能导致的损害后果，仍然希望或者放任损害后果的发生。
对于专利的间接侵权行为，过失和故意都可以作为构成要件。而对于假冒专利行为，只有故意可以作为构成要件，过失不是构成要件。 3、如何判定专利侵权行为的成立
（1）专利侵权行为必须是未经专利权人许可实施其专利或假冒其专利的行为 （2）专利侵权行为所实施的专利必须是有效存在的
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这里所讲的“有效”包括两层含义，一是在专利权的有效期内，即“时间有效”；二是在《专利法》保护的有效地域内，即“地域有效”。这也体现了专利权的时间性和地域性。 （3）实施行为必须是在专利权保护范围内才能构成专利侵权行为 4、“等同原则”在专利侵权认定中的适用
2001年6月19日通过的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”首次正式在我国的专利侵权认定中引人了“等同原则”。实际上，在此之前的司法实践当中我国早已开始引用“等同原则”。
“等同原则”的运用应具有客观性，不需要考虑被指控侵权人的主观因素。
“等同原则”适用的时间界限，即可以构成等同技术的现有技术的时间判定标准，不同的国家有不同的选择，主要包括3种：专利的首次申请日，专利申请的公开日，专利侵权日，以“专利侵权日”较为合理。
“等同原则”的适用仅是辅助性的，不是必经步骤。
对实用新型运用“等同原则”进行侵权判定，应持非常谨慎的态度。由于我国对实用新型的授权不进行实质审查，其可靠性应该大打折扣。 5、专利侵权行为的种类
专利侵权行为一般可以分为两类，一类是直接侵权行为，另一类是间接侵权行为。 （1）专利间接侵权的含义
专利间接侵权是指行为人在未经专利权人许可的情况下，不是以直接实施专利或假冒专利构成直接侵权的方式，而是以诱导、怂恿、教唆别人直接实施他人专利或假冒他人专利，或者是以生产、销售、提供专门或主要是用于实施他人专利的设备、材料、零部件，帮助别人实施他人专利的方式，间接侵害他人专利权的行为。
我国《专利法》对专利间接侵权没有直接作出明文规定，在司法实践中主要是依据最高人民的相关规定来处理的。
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1988年1月26日最高人民审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行【中华人民共和国民法通则】若干问题的意见（试行）》第14规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”按照这一规定，专利间接侵权在我国是作为共同侵权处理的，应当承担相应的侵权责任。 （2）间接专利侵权的认定
一般来说，专利间接侵权的认定适用过错责任原则，主要有以下两个构成要件： 有间接侵害他人专利权的行为发生
间接侵害他人专利权的行为人主观上存在过错
这里应包括以下几层含义：一是直接侵权行为是由间接侵权行为引发产生的，间接侵权是因，直接侵权是果；二是没有间接侵权，就不能产生直接侵权，间接侵权是造成直接侵权的必要条件；三是间接侵权在先，直接侵权在后。 主观过错存在是间接侵权的必不可少的构成要件。 6、专利侵权的法律责任
专利侵权的法律责任是指专利侵权行为人依法应承担的相应法律责任。
《专利法》第五十七条第一款规定：“ 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民起诉。”
《专利法》第五十规定：“ 假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
作为知识产权的侵权法律责任一般包括三种：民事责任、行政责任、刑事责任。对于专利侵权而言，主要是民事责任，个别涉及到行政责任和刑事责任。
（1）民事责任 对于一般的专利侵权行为，依据《专利法》第五十七条第一款的规定，承担专利侵权的民事责任主要有“停止侵权行为，并赔偿损失”两种方式。
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关于专利侵权的损害赔偿，《专利法》第六十条规定，“ 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”具体说来，确定专利侵权的损害赔偿数额，可以有以下几种方式： 按照权利人因被侵权所受到的损失计算 按照侵权人因侵权所获得的利益计算 参照该专利许可使用费的倍数合理确定 采用法定赔偿的方式合理确定 包括在赔偿数额中的合理费用
２００１年６月１９日公布的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。” 计算侵权损害赔偿数额的合理期限
２００１年６月１９日公布的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条规定：“ 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民起诉之日起向前推算二年计算。” （2）行政责任
对于一般的专利侵权行为，行政责任只有“被责令停止侵权”一种。依据《专利法》第五十七条第一款的规定，如果专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民强制执行。
对于假冒他人专利的行为，依据《专利法》第五十规定：“由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”，行政责任包括被“责令改正并予公告”、“没收违法所得”、罚款等三种。 （3）刑事责任
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《专利法》第五十：“ 假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我国1997年3月14日修订的《刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
除了假冒专利以外，其他的侵害他人专利权行为，不构成刑事犯罪，不承担刑事责任。 三、与专利有关的其他违法行为
除了专利侵权行为以外，我国《专利法》还对以下与专利有关的其他违法行为作了规定。
1、冒充专利
《专利法》第五十九条规定：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”
《专利法实施细则》第八十五条规定：“ 下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：
（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；
（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记； （三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术； （四）在合同中将非专利技术称为专利技术；
（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。” 冒充专利不同于假冒专利，二者的区别是：
冒充专利是使用虚构的专利号、申请号或其他专利标记，用于欺骗公众，非法获利；假冒专利是假冒他人真实存在的专利来伪装、粉饰自己的产品；
冒充专利是违法行为，但是一般不会直接构成对某个专利权合法持有人人的侵害，因而不属于专利侵权行为；假冒专利则是一种严重的侵权行为，会直接构成对专利权合法持有人的侵害；
对冒充专利的处理，主要是由专利管理机关给予行政处罚；对假冒专利，可以由专利管理机关处理，也可以直接向人民起诉，情节较轻的按专利侵权行为追究民事责任，情节严重的依法追究刑事责任。 2、擅自向国外申请专利
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《专利法》第二十条规定：“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。
中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。
专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和有关规定处理专利国际申请。”
《专利法实施细则》第十四条规定：“ 中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由对外经济贸易主管部门会同科学技术行政部门批准。”
“违反本法第二十条规定，擅自向外国申请专利，泄露国家重要机密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重的，依法追究刑事责任。”（《专利法》第六十四条）
《专利法实施细则》第规定：“发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国防专利机构受理；专利行政部门受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构审查，由专利行政部门根据国防专利机构的审查意见作出决定。
除前款规定的外，专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送有关主管部门审查；有关主管部门应当自收到该申请之日起４个月内，将审查结果通知专利行政部门；需要保密的，由专利行政部门按照保密专利申请处理，并通知申请人。”
依据《专利法》第六十四条的规定，违反本法第二十条擅自向外国申请专利，必须构成泄露国家重要机密的，才由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重的，依法追究刑事责任。至于国家一般机密，或不属于的情况，未作明确规定。 3、侵夺发明人或设计人非职务发明制造申请专利的权利
我国《专利法》第六条规定：“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”
《专利法》第六十五条规定：“侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
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《专利法实施细则》第七十九条规定：“除专利法第五十七条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：
（一）专利申请权和专利权归属纠纷； （二）发明人、设计人资格纠纷；
（三）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；
（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。 对于前款第（四）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。”
2001年6月19日通过的《最高人民关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条规定：“人民受理下列专利纠纷案件：
１、专利申请权纠纷案件； ２、专利权权属纠纷案件；
３、专利权、专利申请权转让合同纠纷案件； ４、侵犯专利权纠纷案件； ５、假冒他人专利纠纷案件；
６、发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件； ７、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件； ８、诉前申请停止侵权、财产保全案件； ９、发明人、设计人资格纠纷案件；„„”
据此规定，处理这类问题，可以不必通过行政部门（包括主管机关和专利管理机关）， 直接向起诉。
4、专利局工作人员及其有关国家工作人员徇私舞弊
《专利法》第六十七条规定：“从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国
家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”
《刑法》第三百九十七条 规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
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思考题：
一、中国的甲公司仿制了一种乙公司已经取得A国（WTO成员）专利权的产品a，乙公司没有在中国和B国申请产品a的专利，也已经超过12个月的优先权期，不能再提出专利申请。问题是：
1、甲公司是否可以在中国就产品a申请、取得专利权？
2、甲公司未经乙公司的许可，在中国生产、销售产品a是否合法？
3、甲公司未经乙公司的许可，将在中国生产的产品a出口到B国，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？
4、甲公司未经乙公司的许可，将在中国生产的产品a出口到A国，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？
二、中国的甲公司生产产品a，需从市场上购买关键部件b作为产品a的配件。乙公司已经取得关键部件b的中国发明专利权，并许可丙公司生产关键部件b，但未许可丁公司生产关键部件b。问题是：
1、甲公司从市场上购买丙公司生产的关键部件b，作为配件生产产品a，是否需要经过乙公司的许可？
2、甲公司从市场上购买丁公司生产的关键部件b，作为配件生产、销售了产品a，被乙公司发现，乙公司是否有权制止甲公司使用丁公司生产的关键部件b？在什么条件下，乙公司有权要求甲公司给予损害赔偿？
3、如果甲公司确实不知道丁公司生产的关键部件b是未经乙公司许可的侵权产品，而从市场上购买了丁公司生产的关键部件b，作为配件生产、销售了产品a，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？
三、中国的甲公司生产产品a，需使用关键部件b作为产品a的配件，乙公司取得关键部件b的A国专利权，但是没有在B国申请关键部件b的专利。问题是： 1、甲公司从A国购买b，是否需要经过乙公司的许可？
2、如果乙公司没有在中国申请关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，是否需要经过乙公司的许可？
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3、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，是否需要经过乙公司的许可？
4、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，丙公司未经乙公司的许可，从A国购买、进口了合法生产的关键部件b。甲公司利用从丙公司购买的关键部件b生产了产品a，乙公司是否有权制止甲公司使用从丙公司购买的关键部件b？在什么条件下，乙公司有权要求甲公司对乙公司损害赔偿？
5、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司未经乙公司的许可，从B国购买、进口了在B国生产的关键部件b，生产了产品a，甲公司的行为是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？
参： 思考题一
1、答：不能取得专利权，因为不具备新颖性。 2、答：合法。专利权受地域性。 3、答：不构成对乙公司专利权的侵害。
4、答：一般情况下会构成对乙公司专利权（进口权）的侵害，如果已经给乙公司造成损失，则应承担损害赔偿责任。
思考题二
1、答：不需要经过乙公司的许可，依据是《专利法》第六十三条第一款第（一）项。丙公司生产的关键部件b是经过乙公司许可的合法产品，该产品出售以后，乙公司作为专利权人对该产品的专利权已经“用尽”。
2、答：丁公司生产的关键部件b，未经乙公司许可，属于侵权产品。对于侵权产品不存在专利权“权利用尽”的问题。因此，乙公司有权制止甲公司使用丁公司生产的关键部件b。甲公司的行为构成对乙公司专利权中的“使用权”的侵害，应承担相应的法律责任。如果，乙公司可以证明甲公司在购买、使用丁公司生产的关键部件b的过程中存在过错，有权要求甲公司给予损害赔偿。
3、答：甲公司的行为构成对乙公司专利权的侵害。侵害专利权的认定，应适用无过错责任原则，不以行为人存在主观过错作为认定构成侵权的前提条件。依据《专利法》第六十三条第二款，甲公司能证明其购买的关键部件b有合法来源的，可以不承担损害赔偿的责任。
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思考题三
1、答：甲公司从A国购买合法生产的关键部件b，不需要经过乙公司的许可。 2、答：不需要经过乙公司的许可。
3、答：如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，也需要经过乙公司的许可，否则会侵害乙公司专利权中的“进口权”。 4、答：乙公司有权制止甲公司使用从丙公司购买的关键部件b。丙公司未经乙公司的许可，从A国购买、进口合法生产的关键部件b，侵害了乙公司专利权中的“进口权”。如果，乙公司可以证明甲公司在购买、使用丙公司进口的关键部件b的过程中存在过错，有权要求甲公司给予损害赔偿。
5、答：甲公司的行为构成对乙公司专利权的侵害，侵害了乙公司专利权中的“进口权”和“使用权”，如果已经给乙公司造成损失，则应承担损害赔偿责任。
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