论的司法化
[内容提要]
司法化是指规范由适用的过程，它是法律性、至上及保障的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国司法化的总体思路应当是：赋予解释权，建立以保障为核心的审判制度。
的司法化，是指规范在司法领域获得普遍尊重，并经由加以适用的过程。照常理，作为法律的由司法机关适用，是的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行几乎一直被排除在司法领域之外。因此，的司法化对我国当前的宪治建设具有极为重要的现实意义。 一、司法化之根据 司法化的根据主要包括：
（一）的法律性是司法化的前提。是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指与其他法律所共有的本质属性，是作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属的规范性、可操作性和强制性。的法律性意味着：第一，和法律一样，都是强制性规范，强制法律及行为合宪。第二，必须由一定的机关加以适用，适用的机关须享有解释权，解释是适用的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受制裁，违宪的法律无效。第四，作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是进行裁决的直接依据。[1]及宪政的价值即在于的法律性。的法律性表明可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的才是真正有效的。正如一位美国最高的法官所说的那样：“我们在下面。但是，被称之为的是法官叫做的法。”[2]（185页）的司法适用性是法律性的本质要求和体现，的司法化是获得实在法性质的根本标志和途径。
（二）至上是司法化的逻辑基础。至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于之下，这是对凌驾于之上的或个人意志的完全否定；其二是处于最高法的地位，
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其他任何法律、行规、地方性法规、行政规章等都不得与相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行规、地方性法规、行政规章是否与相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违律、法规得以及时的较正，“预期”的权威成为可以“看得见”的权威。至上，最终依赖于司法机关的适用才能获得制度上的保障。
（三）切实保障是司法化的关键。保障是宪政首要的和终极的价值诉求。[3]仅有白纸黑字的条文承认基本权利与自由是远远不够的，对基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把付给这种制度设置，就有保障”。[4]（116页）进一步而言，保障的国际化也对司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界宣言》在内的世界约法，先后加入了17个国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国常委会批准，发生法律效力。加入这些国际公约，意味着中国对普遍概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界宣言》第意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现的司法化，其内容是：“任何人当或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，司法化已经为这些国际公约签署国的一项国家义务。 二、司法化之意义
进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨司法化对自身及法治的影响。
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（一）司法化对自身的意义。
1.的司法化使仅具有理论效力的变成具有实践效力的，成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由适用的法律不是法律，也如此。如果不能为适用，无论自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以为根本活动准则，在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，只有通过的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，通过一般法加以具体化和补充，的效力通过一般法的效力来体现，即不具有直接的效力，仅具有间接的效力。[5]（25页）笔者以为，“依据制定„„法”即具体化为一般的法律，并不能说明具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是效力的体现，也不能以一般法的效力说明具有间接效力。说具有间接效力，实际上意味着本身法律效力的阙如。总之，必须由直接适用才具有实效。
2.的司法化，是与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使与社会现实形成良性互动关系，可以增强的适应性。的适应性，一层含义是指的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指所具有的通过自身的应变
方式使的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。[1]由适用解决争议，可以准确、及时地检验规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或解释。一些内容即使在中没有明文规定，也可以通过的判例规则予以完善和补充。这些都使更适应社会需要，而本身也在其中获得了完善、发展。因此，的司法化是发展的动力和重要途径，是重要的发展机制。
3.司法化是保证至上的关键环节。如前述，至上是司法化的逻辑基础，即司法化是宪
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法至上的根本要求。另一方面至上也最终是靠的司法化即在获得尊重和适用来实现的。在的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以规范为依据进行裁决的过程。这个过程是至上性在司法领域内实现的过程。只有由直接适用，才能真正实现其至上性。 （二）司法化对法治的意义。
1.的司法化是法治的起点。所有法律包括都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。[6]（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现的司法化。但是，实现的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，的司法化仅是法治的起点。
2.的司法化是法治建设的重要内容。使进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。
3.司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高对大约4000件关系解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。[7]（3页）正是的司法化，保证了美国的长期稳定，同时又使美国始终处于实践状态，成为“活着的”。在设立及通过最高行使职能的国家，审判制度成了首要的司法审判制度。[7]（106页）特别值得一提的是，19年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了，并以此作为走向法治的标志。的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。 三、司法化之障碍
从世界范围看，司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，
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妨碍我国司法化的因素主要有如下数端：
（一）上的“困惑”。的司法化，要求规范由司法机关即直接加以适用。根据现行，最高人民由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着对全国及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，也是由全国制定和修改的。这种的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主定和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与抵触的情况下，的适用面临“二难”选择：直接适用则法律虚置，适用法律则虚置。由于对的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是主动作出的，表现为：最高人民1955年在《最高人民关于在刑事判决中不宜援引作论罪科刑的依据的复函》中认为，是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民在《关于人民制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明不能论罪科刑，不能由此得出不能在适用的结论，[5]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，均被排除在引用的范围外，而事实上：除了中有关选举的规范外，[5]（154-158页）各级数十年来在所有审判活动中均未适用。这意味着在裁决中的分析论证过程也不以的规定或宪政理论作为立论的依据。
（二）自身的缺陷。主要包括两个方面：一是中没有司法化的规定。这体现在，第一是我国四部中都未明确规定可以而且应当适用。现行第一百二十六条规定“人民依照法律规定行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括、组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。[8]（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以规范作为裁决的依据。第二是规定实施的监督权由全国及其常委会行使，从理论上说全国及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国及其常委会毕竟
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不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入的司法化范畴。而且，由全国及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国及其常委会未设立专门承担监督的日常工作机构、没有监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是条文缺乏可操作性。这表现在：第一，中包括大量经济、社会、文化的内容，特别是经济占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是变更为动因，同时又因变化而对内容进行相应修改。”[9]内容的化，使条文具有极强的原则性，不便操作。第二，规范的结构不完备。既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权
，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏实施的程序规定，的实施失去制度保障，条文无法操作。自身的缺陷导致了难以进入司法领域，为适用。
（三）观念上的偏差。理性的观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，的司法化也必须依赖于适用者及广大民众观念的理性化。依笔者看，妨碍我国司法化的观念主要体现在：第一，工具观的盛行。被化使用，是工具观的一种具体表现。曾把作为建设社会主义过渡时期的总和纲领，该被他运用为在中国推行向社会主义过渡的工具。“法律条文化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”[10]将看作“治邦的总章程”也是工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了本身作为法律的可操作性和通过来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调的政治性，是法律的观念未获普遍认同。由于长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成不是法，没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反则无所谓。第三，规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是的实施。法律法规是的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是的实施，自然无须所谓的司法化。③ 四、司法化之建言
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笔者认为，要使进入司法领域为所尊重和适用：
首先，要确立司法化总体思路，即建立以保障为主导价值的审判制度。其主要内容包括：第一，案件的提出、审理、裁决均围绕规定的基本权利和自由的保障展开。案件提起的主体只能是认为其权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事利的侵害和国家机关的违宪行为对当事利造成的侵害。第二，设立的，直接对全国负责并报告工作，承担涉及保障案件的审判工作，并在各高级人民设审判庭，作为的下一级审判机构，受理一审案件，案件实行二审终审制。与保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国设立的专门委员会或委员会进行而不须提交。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。
其次，关于司法化的启动问题，可考虑在、组织法中明确规定由适用，并由最高人民修改或废止关于不适用的两个司法解释。以确立、法律依据作为司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，赋予解释权。一般而言，解释是指有权解释的机构依照一定的程序对的涵义所作的解释和说明。本文所指解释是指在适用时所作的解释。解释对于司法化的重要意义在于，第一，享有解释权是适用的前提。“解释是司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。[5]（152页）“审判更伟大的任务是‘解释’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，解释是规范适用于具体争议案件的中介，适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定适用的事件，另一方面通过对条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对的阐释基础之上。第三，解释是关于的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，
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判例才成为一些现代法治国家发展的重要途径，有的国家判例本身也成为的渊源。对的解释是的组成部分。然而，这种解释由于是在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对进行解释时需要对进行理性和规范：一是可以考虑凡涉及对条文解释的案件由级别较高的进行处理；二是考虑凡是涉及解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的处理的案件得到较高级别的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高内部在解释分歧较大时提请全国常委会进行解释；四是考虑制定《解释法》，把解释权明确授予，并对解释的权限、程序等作出规定。 注释：
①有人甚至将的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。
②西方学者严格区分了法律效力和实效的概念。法律效力是指法律规范的特殊存在，意思是法律规范应当被人们服从和遵守，而法律实效是指法律规范实际上被适用和服从。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第32页、42页；埃德加。博登海默：《法理学：法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年，第310页有关内容）
③相关分析参见谢维雁：《严格规则主义及其对中国宪政之影响》，载《社会科学研究》2001年第1期。
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